A estas alturas, con los Juzgados que tramitan los procedimientos relativos a condiciones generales de la contratación saturados, las reclamaciones a entidades bancarias por gastos de constitución de préstamo hipotecario se encuentran a la orden del día, si bien no puede afirmarse que se trate de procedimientos que se hayan resuelto de forma unánime desde sus inicios.
El procedimiento de reclamación de gastos de constitución de préstamo hipotecario es un procedimiento que consiste, en primer lugar, en solicitar la nulidad por abusividad de las “cláusulas de gastos” que se contienen en muchas escrituras de préstamo y en virtud de las cuales es el prestatario quien asume la totalidad de los gastos de constitución del referido préstamo (gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, Gestoría, Tasación del inmueble e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, además de otros gastos). Dicha nulidad se basa en el hecho de que los citados gastos no debieron ser asumidos por el prestatario, o al menos, no de forma íntegra, sino que debió existir un reparto de los mismos entre ambas partes contratantes, en función de a cuál de ellas le resultaba provechoso cada uno de dichos gastos.
La referida nulidad debe llevar aparejada necesariamente la restitución de las prestaciones, por lo que se solicita como consecuencia de la misma la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por el prestatario por aplicación de la referida cláusula. Resulta fundamental tener en cuenta la redacción concreta de cada cláusula de gastos: algunas de ellas resultan genéricas y atribuyen al prestatario el pago de “todos los gastos de constitución del préstamo hipotecario”, lo que permite solicitar la nulidad de la cláusula en su integridad, y otras son específicas y detallan los diversos gastos que atribuyen al prestatario, de modo que en estos casos deberá solicitarse la nulidad solamente de aquellos apartados que proceda (nulidad parcial).
Así, son dos efectos los que debe producir la estimación de la demanda instada: el primero, la declaración de nulidad (total o parcial) de la cláusula de gastos, y el segundo (consecuencia necesaria del anterior), la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por el prestatario en virtud de dicha cláusula.
La cuestión fundamental para presentar la demanda es justificar los pagos realizados por el prestatario (mediante la aportación de las correspondientes facturas de cada uno de los gastos) y determinar cuáles o qué parte de las mismas corresponde abonar a la entidad bancaria demandada. Y es en este punto donde el criterio jurisprudencial ha variado sistemáticamente desde el inicio del auge en la tramitación de estos procedimientos, en 2015. A modo de resumen, en los casi cinco años transcurridos desde que se dictara la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 23 de diciembre de 2.015, Rec. 2658/2013, hemos pasado desde la condena inicial al Banco a abonar la totalidad de los gastos de constitución de préstamo hipotecario (incluido el impuesto de Actos Jurídicos Documentados, que suele ser el concepto de mayor cuantía de los abonados por el prestatario), a la posterior condena al Banco a abonar todos los gastos menos el citado impuesto, para posteriormente pasarse a condenar al Banco a abonar el 50% de los gastos de Notaría, Gestoría y Tasación y el 100% del gasto de Registro de la Propiedad (Recursos de casación 1211/2017 y 1518/2017 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 28 de febrero de 2018); más adelante, se estableció por la jurisprudencia que no procedía la devolución de los gastos en supuestos de subrogación del prestatario en préstamo hipotecario preexistente (en el caso de la Audiencia Provincial de Valencia, a partir de la Sentencia de 7 de febrero de 2018, Rec. 1521/2017); ahora, según la reciente Sentencia 555/20 del Tribunal Supremo, de 26 de octubre de 2020, el Banco debe asumir el 100% del gasto de Gestoría, en lugar del 50% que estaba establecido anteriormente. Estas variaciones jurisprudenciales pueden determinar que no exista condena en costas para la entidad demandada, o que se desestime una demanda instada de forma acorde a la jurisprudencia existente en el momento de su presentación e incluso que exista condena en costas para la parte actora, o que una Sentencia que estimaba la demanda en primera instancia sea revocada en apelación por haberse producido el cambio de criterio jurisprudencial durante la tramitación de esa segunda instancia.
Normalmente, se trata de procedimientos en los que se reclaman cantidades no muy elevadas (fundamentalmente desde que la jurisprudencia estableció que el impuesto de Actos Jurídicos Documentados debe ser asumido por el prestatario), si bien se tramitan a través del procedimiento de juicio ordinario, de acuerdo con lo previsto por el 249.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratarse de acciones relativas a condiciones generales de la contratación.
Asimismo, es posible tramitarlos como procedimientos de cuantía indeterminada, dado que no estamos ante una acumulación de acciones sino ante una única acción (la solicitud de nulidad de la cláusula de gastos) de la cual deriva la necesaria consecuencia de la devolución de las cantidades abonadas indebidamente (si bien hay quien los plantea como una acumulación de acciones, estableciendo como cuantía del procedimiento la cantidad que es objeto de reclamación). Estas cuestiones deben valorarse de cara a una posible condena en costas a la entidad demandada, ya que van a determinar que el importe de las costas varíe mucho en función de cómo se haya planteado.
Por tanto, de cara a iniciar un procedimiento de este tipo, debemos valorar la cuantía objeto de reclamación y la probabilidad o no de que exista condena en costas para la entidad demandada, siendo además fundamental estar al día de los cambios jurisprudenciales que con total certeza se producirán durante el curso del procedimiento, y a los que habremos de ir adaptando nuestra petición.