La guarda y custodia compartida, que en el artículo 92 del Código Civil se menciona casi “de puntillas”, se instituye, desde la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 7 de julio de 2011, como el régimen de custodia “más deseable” teniendo en cuenta el interés de los menores, entendiendo que deberá ser el régimen que se adopte siempre y cuando no existan elementos que impidan su desarrollo. En este sentido, la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 13 de julio de 2017 estableció: “Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable (STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013), señalando la Sala (…) que la redacción del art. 92 del CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen de relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea”.
Así, se trata de asimilar la nueva situación lo máximo posible a la que existía antes de la crisis familiar, permitiendo que los menores mantengan con ambos progenitores la misma relación que existía con carácter previo a la ruptura, e igualmente de garantizar que dichos progenitores puedan continuar ejerciendo sus derechos y obligaciones del mismo modo en que lo venían haciendo y de forma conjunta. Dicho régimen supone un sistema de convivencia compartida, pudiendo establecerse los tiempos de disfrute de uno y otro progenitor por semanas alternas, o bien por quincenas, siendo estas dos formas de reparto las más habituales.
Sin embargo, para que pueda establecerse y llevarse a cabo de forma satisfactoria el régimen de guarda y custodia compartida es necesario atender al caso concreto, analizando a la familia desde tres perspectivas diferentes (según viene exigiendo la jurisprudencia): debe atenderse al pasado, en el sentido de determinar qué participación han tenido ambos progenitores en el cuidado y atención de los menores; debe atenderse al presente, teniendo en cuenta la situación y disponibilidad de ambos progenitores en función de su actividad laboral, situación de sus domicilios, relación actual con los menores…; por último, debe atenderse al futuro en el sentido de determinar de qué modo va a poder desarrollarse el sistema de guarda y custodia compartida, concretando horarios de recogida, distancias entre domicilios, personas en las que ambos progenitores pueden apoyarse etc. En definitiva, se trata de concretar y acreditar de manera efectiva cómo se va a organizar el sistema (en ciertas legislaciones autonómicas existe el denominado “plan de parentalidad”).
Así, pese a que estamos ante el sistema de guarda y custodia más deseable, lo cierto es que debemos atender al caso concreto para poder determinar si es posible o no su aplicación. Existen, lógicamente, ciertos inconvenientes u obstáculos que van a dificultar (o en algunos casos a impedir) el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida. A continuación, citaremos algunos de los principales:
- Uno de los progenitores no desea ostentar la guarda y custodia compartida
- Uno de los progenitores presenta problemas psíquicos, psíquicos o conductuales, que impiden el ejercicio del régimen de custodia compartida
- Uno de los progenitores tiene horarios laborales que le impiden atender a los menores durante sus periodos de custodia
- Uno de los progenitores no cuenta con apoyos de terceras personas que resultarían necesarias teniendo en cuenta los horarios laborales del progenitor
- Los domicilios de ambos progenitores distan mucho entre sí, lo que supondría largos desplazamientos de los menores no solo los días de cambio de custodia sino también para acudir diariamente al colegio
- El menor tiene necesidades especiales que no podrían atenderse de forma adecuada con un régimen de guarda y custodia compartida.
- El menor es de muy corta edad (pocos meses) o es lactante
- Uno de los progenitores está incurso en un procedimiento penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos
Por otra parte, existen ciertos argumentos que en ocasiones se alegan y que sin embargo no deberían suponer un impedimento para el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, como sería la consolidación del estado previo de custodia individual (lo que supondría la cristalización e inamovilidad de la situación inicialmente establecida, con independencia de la posible variación de circunstancias acaecida y sin tener en cuenta el verdadero interés de los menores) o las “malas relaciones existentes entre los progenitores”: en este sentido, la jurisprudencia tiene sentado que lo más habitual es que las relaciones entre los progenitores no sean las más idóneas existiendo una ruptura, si bien ello no puede suponer un impedimento para que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida, ya que lo contrario podría dar lugar a que una de las partes se esforzase precisamente en crear una mala relación con la otra parte para evitar así el régimen de custodia que no desea. En este sentido, destacamos la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015, así como la de 22 de diciembre de 2016, que establece: “En la resolución recurrida se considera que las relaciones sin ser idílicas no son obstaculizadoras, máxime cuando la búsqueda sistemática del enfrentamiento por una de las partes, no puede ser causa de denegación del sistema de custodia compartida, al perjudicar el interés del menor, que precisa de atención y cuidado de ambos progenitores, razón por la que no puede entenderse que haya una valoración ilógica de la prueba practicada (Art. 24 CE), máxime cuando ni se concreta ni justifica por qué dicho déficit de comunicación se imputa al padre”.
Así, podemos concluir que la guarda y custodia compartida es el régimen más deseable y que será el más acorde al interés superior de los menores siempre y cuando las circunstancias del grupo familiar en concreto lo permitan. Para determinar si es factible o no su aplicación, deberemos atender por tanto al caso concreto, como ocurre siempre en Derecho de Familia, ya que no existen dos familias iguales.