El Código Penal, en su artículo 383, establece que “El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores, será castigado con la penas de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años”.
Así, el artículo 383 del Código Penal supone una norma penal en blanco, que hace necesario que acudamos a otros textos legales que regulen con detalle cuáles son esas pruebas, cuál es su número, o si es obligatorio para el ciudadano someterse a más de una prueba si es requerido en ese sentido por el Agente. Para dar respuesta a estas cuestiones, debemos acudir al Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación, que en sus artículos 21 a 24 trata de dar respuesta a todo ello. De la lectura de dichos artículos se evidencia que el asunto no se encuentra en absoluto determinado.
En cuanto al tipo de prueba, el artículo 22 del citado Reglamento establece que “Las pruebas para detectar la posible intoxicación por alcohol se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados.
A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos (artículo 12.2, párrafo segundo, in fine, del texto articulado)”.
¿”Pruebas”, en plural, supone que existe más de una medición siempre y en todo caso?, ¿”a petición del interesado o por orden de la autoridad judicial”, excluye que los Agentes puedan exigir que el ciudadano se someta a una segunda prueba cuando ya ha existido una primera válidamente practicada?
El artículo 23.1 del referido reglamento, por su parte, establece que “Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores en el artículo 20 o, aún sin alcanzar estos límites, presentara la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente”.
La practica de esa segunda prueba en los casos concretos que recoge en artículo 23.1, ¿supone una obligación para el Agente en los supuestos contemplados en dicho precepto?, ¿o es también una obligación del ciudadano someterse a dicha prueba? El precepto en cuestión presenta un tenor que podría calificarse como “garantista” para el ciudadano (veamos que se dice que esa segunda prueba será “para una mayor garantía y a efecto de contraste”). Siendo esto así, podría pensarse entonces que la negativa a someterse a esa segunda prueba, cuando la primera se ha practicado sin inconvenientes, sería una renuncia del ciudadano a la garantía que supone su práctica: es decir, el ciudadano renunciaría con ello a poder acreditar el error del resultado positivo de la primera medición y con ello, aceptaría el resultado de esa primera medición y las consecuencias penales de dicho resultado.
La jurisprudencia se ha pronunciado de forma reiterada en el sentido de establecer que la obligación del ciudadano es de someterse a “las pruebas”, que serán en número las que los Agentes consideren, por lo que la negativa a cualquiera de ellas (con independencia de que anteriormente se haya accedido a la práctica de la primera de las pruebas y el resultado de la misma haya sido válido). En este sentido resuelven la práctica totalidad de las sentencias en todas las instancias (a título de ejemplo, citaremos la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 210/2017, de 28 de marzo de 2017).
Sin embargo, no comparto dicha interpretación, fundamentalmente atendiendo al hecho de que no existe norma alguna que establezca que el particular tiene obligación de someterse a dos pruebas de detección de alcohol, sino que se trata de una cuestión que queda al arbitrio del Agente en cuestión. Entiendo pues que la segunda medición, como establece el artículo 23.1 del Reglamento General de Circulación, supone una garantía para el ciudadano, que si renuncia a ella, asume como válido el resultado de la primera prueba. A ello se añade el hecho de que si contamos con un primer resultado positivo, y el ciudadano presenta además claros síntomas de encontrarse bajo los efectos de bebidas alcohólicas, esa segunda medición no tendría ningún sentido ni perseguiría una finalidad justificada, con lo que entiendo que no sería fundada la insistencia de los Agentes en requerir su práctica y mucho menos en mantener la existencia de un delito del artículo 383 del Código Penal, cuando ha existido una primera medición a la que el particular ha accedido y que ha arrojado un resultado válido.
En este sentido precisamente se pronuncian en sus votos particulares seis de los diecisiete magistrados que dictan la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 210/2017 de fecha 28 de marzo de 2017. A continuación extracto algunos de los fundamentos más relevantes de dichos votos particulares, que evidencian que no se trata de una cuestión tan clara como entiende la jurisprudencia mayoritaria, o al menos que existen argumentos para defender la posición contraria:
- Magistrados Sr. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, Luciano Varela Castro, Andrés Palomo Del Arco y Ana María Ferrer García: El art. 383 CP es norma penal en blanco en cuanto a qué pruebas son las pertinentes para determinar el grado de impregnación alcohólica: acudir a arts, 14, 22 y 23 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, establecen que la prueba se podrá repetir “a efectos de contraste”, de lo que se deduce que la segunda prueba es obligatoria para el agente en determinados casos pero no para “obtener” `pruebas de la impregnación alcohólica, ya obtenidas con la primera medición, sino para permitir al conductor acreditar que a pesar de los primeros resultados o de los síntomas externos, sin embargo no hay datos objetivos definitivos sobre el consumo de alcohol (…). Realizada válidamente una primera medición con uno de estos aparatos, su resultado es valorable como prueba de cargo. Ninguna norma lo impide. Puede afirmarse pues que para que sea posible tal valoración no es necesario que se haya practicado una segunda prueba. Si es necesario, sin embargo, que la posibilidad de hacerlo se haya ofrecido al conductor, como prevé el art. 14.5 del RDLegislativo (…). La primera prueba válidamente realizada con dispositivo autorizado, puede ser valorada como prueba de cargo, aunque el conductor se niegue a realizar una segunda. No se trata pues de una prueba única en dos mediciones, lo que conduciría a negar valor probatorio por prueba incompleta a la primera medición aun cuando hubiese sido realizada con todas las garantías, sino de una única prueba de medición con dispositivo autorizado, que puede ser repetida para mayor garantía y a efectos de contraste (art. 23), de forma que su ausencia no repercute negativamente en la validez de la primera. (…) Si el objetivo de la prueba es determinar el nivel de alcohol del conductor, y si ese objetivo ya se alcanza con la primera prueba, carece de sentido sancionar penalmente a quien se niegue a realizar una segunda que solo se establece reglamentariamente para mayor garantía y a efectos de contraste.
- Magistrado Sr. Juan Ramón Berdugo Gómez De la Torre: el legislador, en el 383 CP habla en plural: “negativa a someterse a las pruebas”: donde el legislador no distingue, no debe hacerlo el Juzgador y menos aún en perjuicio del reo”, concluyendo que en caso de negativa a someterse a la segunda prueba, no se cumplen los presupuestos del tipo penal del art. 383 CP. La segunda prueba, habiendo dado la primera positivo, “no se realiza a los efectos de comprobar el delito sino para una mayor garantía y efecto de contraste, es decir una salvaguarda de los derechos del sometido a la prueba: quien renuncia a su derecho a contrastar habrá de pasar en todo caso por los resultados del primer examen.
- Magistrado Sr. Pablo Llarena Conde: “La reiteración de la prueba tiene una finalidad “de garantía” (art. 23 RD 1428/2003 de 21 de noviembre aprueba RG Circulación), cuyo contenido semántico está más cercano al disfrute adecuado de un derecho que a la imposición de un deber.”
Así, entiendo que la existencia de una duda interpretativa es innegable, y dicha duda no puede llevar sino a la aplicación del principio in dubio pro reo y en su virtud, a que se dicte una Sentencia absolutoria en cuanto al delito del artículo 383 del Código Penal cuando exista una primera medición obtenida con la colaboración del ciudadano y que haya arrojado un resultado válido.